《浙江省地方金融条例》条文释义(下)
    《浙江省地方金融条例》条文释义(下)
    信息来源: 发布日期: 2021-09-02 字体:【大】 【中】 【小】

    《浙江省地方金融条例》条文释义(下)

    浙江大学光华法学院 李有星 潘政 侯凌霄 邵瑜璐 潘枝峰 姜佳怡

     

    第三章 金融风险防范与处置

     

    第二十二条 参与金融活动的各类组织应当审慎评估自身风险承受能力,建立健全风险管理制度和内部责任追究制度,落实金融风险处置主体责任。

     

    【条文主旨】本条是关于地方金融组织审慎经营的规定

     

    【条文释义】

     

    各类地方金融组织和其他从事金融活动的组织,是防范化解重大风险”攻坚战的前沿阵地。参与金融活动的各类组织必须要落实金融机构风险防范的主体责任,严格遵循国家和省里的有关规定,完善组织治理结构,持续加强全面风险管理体系建设,完善企业风险管理体制机制建设,按照审慎经营的要求,建立并严格执行内部控制、风险拨备、流动性管理、风险隔离、关联交易规范等管理制度和业务规则。

     

    第二十三条 县级以上人民政府应当建立金融风险防范和化解工作机制,加强与中央金融管理部门派出机构的协调配合,牵头依法打击取缔非法集资、非法金融活动、非法金融机构等,及时稳妥处置金融风险。

    省人民政府应当建立健全金融风险监测防范系统,整合利用各类金融监测数据信息、基层社会治理网格化排查信息以及政府及相关部门监督管理数据信息,对金融风险进行实时监测、识别、预警和防范。

     

    【条文主旨】本条第一款是关于地方政府风险防范和处置属地管理的规定;本条第二款是关于金融风险监测防范系统的规定

     

    【条文释义】

     

    1.地方政府风险防范和处置工作机制

     

    强化属地风险处置责任是第五次全国金融工作会议的明确要求,县级以上人民政府是属地金融风险防范和处置责任主要负责人。县级以上人民政府应当严格落实属地管理责任,建立健全打击非法集资、非法金融活动、非法金融机构等工作机制,加强政府各部门风险处置协调合作,及时稳妥处置地方金融风险。在具体的风险的防范处置中,还要加强预警监测,制定地方金融突发事件应急预案并充分运用大数据等方式科学监管。

    此外,县级以上人民政府还要加强与中央金融管理部门派出机构的协调配合,形成监管合力。在我国金融监管领域存在中央事权、地方事权、共同事权和委托事权等形态,《浙江省地方金融条例》在中央的统一部署下,确保中央和地方事权划分的稳定性与连续性,但在具体风险处置和化解过程中,仍然需要地方金融监管机构与中央金融管理部门及其派出机构进行协调与合作。事实上,虽然中央金融管理部门主管的金融组织主要由中央金融管理部门及其派出机构监管,但是这些金融组织无疑也与地方经济和企业的发展存在密切的联系,其在浙江省范围内设立的分支的出发点也是要服务于地方经济的发展,同样产生的风险也会影响地方经济社会全局。因此,条例有必要对这些中央金融管理部门主管的金融组织的风险防范和化解作出规定,以便构建起切实有效的协调配合机制。

     

    2.金融风险监测防范系统

     

    建立金融风险监测防范系统就是通过收集相关的资料信息,监控风险因素的变动趋势,预先发布警告以防止损害发生。目前地方金融监管机构的风险监测能力较弱,且存在不尽合理之处。我国传统金融监管机构主要通过偿付能力等指标对金融机构进行监管,也以此作为风险防控的重要指标。但是地方金融监管面对的是全新的金融业态,这些新金融机构本身自有资金很有限,而且内控机制也不如传统金融机构健全,此时应当通过大数据技术为这些新金融业态构建更合理的风险监测指标,如可以对资金流量、流向进行监测,可以对第三方托管机构进行风险监测。浙江省在金融风险防控方面的成效显著,“天罗地网”系统发挥着积极的作用。所谓“天罗”主要依托互联网大数据技术平台接入的各类金融监测数据信息,对线上金融风险开展实时监测,所谓“地网”则依托基层社会治理网格化管理平台接入的排查信息和相关管理部门平台接入的监管数据信息,对线下金融风险开展日常监测。“天罗地网”系统整合了线上线下金融风险管理资源,集互联网大数据、基层网格化排查信息及相关管理部门等信息渠道于一体,将实现对金融风险的全天候、全流程、全覆盖监控,并及时落实风险处置责任、处置结果反馈,从而将金融风险防控在初期。

     

     

    第二十四条 地方金融组织的业务活动可能引发或者已经形成重大金融风险的,所在地设区的市、县(市、区)人民政府应当根据国家和省有关规定履行属地风险处置责任,组织、协调有关部门开展风险处置相关工作。

    地方金融组织的业务活动可能引发重大金融风险的,地方金融监督管理(工作)部门可以采取下列措施:

    (一)向投资者、债权人等利益相关方提示风险;

    (二)向股东会(成员大会)提示相关董事(理事)、监事、高级管理人员或者经营管理人员的任职风险;

    (三)法律、法规规定可以采取的其他措施。

    地方金融组织的业务活动已经形成重大金融风险的,地方金融监督管理(工作)部门还可以采取下列措施:

    (一)扣押财物,查封场所、设施或者财物;

    (二)协调同类地方金融组织接收存续业务或者协调、指导其开展市场化重组;

    (三)法律、法规规定可以采取的其他措施。

     

     

    【条文主旨】本条是关于重大金融风险处置的规定

     

    【条文释义】

     

    1.重大金融风险

     

    党的十九大报告提出,健全金融监管体系,守住不发生系统性金融风险的底线。防止发生系统性金融风险是金融工作的根本性任务,要把主动防范化解系统性金融风险放在更加重要的位置。防范化解金融风险,事关国家经济、发展全局、人民财产安全,是实现高质量发展必须跨越的重大关口。2017年召开的中央经济工作会议也指出,打好防范化解重大风险攻坚战,重点是防控金融风险。从这个层面上看,所谓的重大金融风险,本质上就是系统性金融风险,即地方金融组织从事金融活动或交易所在的整个系统(机构系统或市场系统)因外部因素的冲击或内部因素的牵连而发生剧烈波动、危机或瘫痪,使单个金融市场不能幸免,从而遭受经济损失的可能性。首先,系统性金融风险是市场当中通过投资组合和工具无法规避的风险,系统性风险整体上升对于地方金融市场和实体经济的发展是极为不利的。其次,系统性金融风险也具有较强的传染性和不可忽视的外溢效应,尤其是交叉风险,具有极强的隐蔽性和传染性,会严重影响企业融资成本和融资效率。最后,系统性金融风险在短时间内过快过多积累,金融系统的稳定性将会受到前所未有的考验。因此,在中央提出的“三大攻坚战”中,“防范化解重大风险”居首位,而金融风险作为最突出的重大风险之一,防范化解金融风险被看作是“首要战役”。地方金融条例的重点就在于防范和化解、及时处置系统性金融风险(重大金融风险)。

     

    2.重大金融风险的处置责任

     

    设区的市、县(市、区)地方政府在风险处置上,有着省政府所不具备的信息优势,可以及时发现并稳妥处置已经发生的或可能引发的重大金融风险。因此,条列在重大金融风险的处置责任设置上,在坚持省政府和省地方金融监管局作为第一责任人的前提下,主要由地方金融组织所在地设区的市、县(市、区)人民政府具体履行属地风险处置责任。

     

    3.重大金融风险处置措施

     

    对地方金融重大风险的处置措施,根据风险状况,分成两个阶段:对于业务活动可能引发、尚未造成重大金融风险的地方金融组织,可以采取(一)向投资者、债权人等利益相关方提示风险;(二)向股东会(成员大会)提示相关董事(理事)、监事、高级管理人员或者经营管理人员的任职风险;(三)法律、法规规定可以采取的其他措施。对于对于业务活动形成重大金融风险的地方金融组织,除了可以采取上述三种措施外,还可以采取以下更为严重的措施:(一)扣押财物,查封场所、设施或者财物;(二)协调同类地方金融组织接收存续业务或者协调、指导其开展市场化重组;(三)法律、法规规定可以采取的其他措施。

    风险提示制度,是指地方人民政府或地方金融监管机构在确有必要的情况下,可以对可能引发或者已经形成重大金融风险的地方金融组织分别或同时采取向投资者等利益相关人进行风险提示,向股东会提示相关董事、监事、高级管理人员的任职风险的措施,以警示和化解潜在的重大金融风险。具体包括本条例中“(一)向投资者、债权人等利益相关方提示风险;(二)向股东会(成员大会)提示相关董事(理事)、监事、高级管理人员或者经营管理人员的任职风险”的两类措施。

    行政强制措施,包括扣押财物、查封场所、设施或者财物等。金融监管行政强制措施是行政强制措施在金融行政监管领域的具体化,其当然拥有行政强制措施的一些共性,即行政职权性、国家强制性,同时又被法律赋予了一定的特性,拥有一些属于其自身的特色。总体上看,金融监管中的行政强制措施,是指金融行政监管机构被依法采取的,为实现一定的金融行政监管目的,对不依法履行法定义务的相对人的行为或财产予以强制,迫使其履行相应的义务。根据我国《行政强制法》的第九条、第十条规定,尚未制定法律、行政法规,且属于地方性事务的,地方性法规可以设定本法第九条第二项、第三项的行政强制措施,亦即“(二)查封场所、设施或者财物”和“(三)扣押财物”。《浙江省地方金融条例》遵守法律的规定,设置了符合法律规定的金融监管行政强制措施,对于已经形成重大金融风险的地方金融组织,可以采取扣押财物,查封场所、设施或者财物等行政强制措施。

    接收制度。接收制度是指当地方金融组织出现经营困境且已经引发重大金融风险的,地方人民政府或地方金融监管机构依法中止其经营管理权,暂时转交给同类地方金融组织接收存续业务的一种行政行为,旨在恢复被接管业务的经营能力,避免损害客户合法权益和扩大金融风险。接收制度有以下四个特征:首先,地方金融组织的接收决定是地方人民政府或地方金融监管机构依据相关法律法规作出的;其次,地方金融组织接收的核心在于移转被接收机构存续业务的经营管理权;再次,接收人是与被接收机构从事同类业务的地方金融组织;最后,接收的目标是恢复地方金融组织存续业务的正常经营能力,保护债权人和客户合法权益。

    重组。重组是指这样一种经济状态和法律状态,地方金融组织由于经营失败或其他原因产生了现实的重大金融风险,为了防止金融风险的扩散、保护客户和债权人的权益,而进行一种企业权益结构的重新整合。重组的实质是地方金融组织所有权的重新配置,重组的目标包括:(1)防止因地方金融组织破产产生的次生金融风险和市场损失;(2)保护债权人和金融组织客户的契约权利;(3)最大化重组企业的市场价值和社会价值。

     

    第二十五条 中央金融管理部门监督管理的机构,其业务活动可能引发或者已经形成重大金融风险的,县级以上人民政府应当协调有关部门协助中央金融管理部门派出机构开展风险处置相关工作。

    省人民政府负责农村合作金融机构(含农村商业银行、农村合作银行、农村信用社)的风险处置工作,所在地设区的市、县(市、区)人民政府应当予以配合。

    国家对金融机构风险防范与处置职责另有规定的,从其规定。

     

    【条文主旨】本条第一款是关于央管金融机构风险处置工作的规定;本条第二款是关于农村金融机构的风险处置工作的规定。

     

    【条文释义】

     

    坚持中央与地方在金融风险处置中的分工与定位,坚持中央对央管金融机构和金融行业的统一管理是地方金融风险防范与处置的基本前提。党的十八届三中全会通过《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》,提出“落实金融监管改革措施和稳健标准,完善监管协调机制,界定中央和地方金融监管职责和风险处置责任。”这是中央首次以文件形式要求,界定中央和地方在金融监管及风险处置上的职责,要求在金融监管以及风险处置方面,地方政府必须承担更大的职责,发挥更大的主动性。但同时必须明确地方政府金融事权的“区域性”原则,地方政府只能对地方金融组织、地方金融市场尽好监管职责,必须坚持中央金融管理部门对央管金融业的统一管理。除了中央授权的地方政府监管的金融组织,以及《浙江省地方金融条例》明确的“7+3+1+X”地方金融组织,其余诸如银行业、证券业、保险业、信托等由法律法规明确规定、由中央金融监管部门监督管理的金融机构,都属于本条规定的“中央金融管理部门监督管理的机构”,即央管金融机构。央管金融机构的风险处置主要由中央金融管理部门及其派出机构负责,这是坚持央地权责合理配置的应然之举,但同时必须注意到,即便是央管金融机构引发的金融风险,也具有一定的属地性,也会影响地方经济社会稳定大局,县级以上人民政府应当根据国家和省里的有关规定,积极协调有关部门协助中央金融管理部门派出机构开展风险处置相关工作。

     

    此外,根据中央的统一部署,农村合作金融机构(含农村商业银行、农村合作银行、农村信用社)的风险处置工作,也主要由地方政府承担,条例规定由省人民政府负总责,金融机构所在地设区的市、县(市、区)人民政府应当予以配合。

     

    第二十六条 注册地在本省行政区域内的法人金融机构存在下列情况的,应当及时将相关信息向注册地人民政府和省地方金融监督管理部门报告:

    (一)法人治理结构失衡;

    (二)控股权或者实际控制人变更;

    (三)董事会(理事会)或者经营管理层发生重大调整;

    (四)业务模式发生重大变化;

    (五)注册地、实际经营地发生变更;

    (六)发生重大诉讼事项;

    (七)其他可能引发重大金融风险的情况。

    对存在前款规定情形的法人金融机构,注册地人民政府和省地方金融监督管理部门应当加强金融风险的监测和防范。

     

    【条文主旨】本条关于地方金融组织风险信息报告制度的规定

     

    【条文释义】

     

    地方金融组织风险信息报告制度是地方金融风险防控预警体系的重要措施,旨在充分发挥地方金融机构的主观能动性,对地方金融机构中出现的相关可能引起重大金融风险的情况,要求向注册地人民政府和省地方金融监督管理部门报告,如有违反则需要承担相应责任和后果。地方金融监督管理机构能够抽身于繁杂的“扫雷”工作,集中精力应对金融风险出现前后可能引发的一系列问题。从而提升地方金融风险防控的效率,降低地方金融风险防控的成本。

     

    1.法人治理结构失衡公司法人治理结构一词起源于西方经济学,是指适应公司的产权结构,以出资者和经营者分离、分立和整合为基础,连接并规范股东会、董事会、监事会、经理相互之间权利、利益、责任关系的制度安排。根据我国公司法的规定,公司设立股东会、董事会、经理、监事会。所谓的法人治理结构失衡则是股东会、董事会、经理、监事会等多方所形成的严密结构没有形成良好的相互制衡和相互协调的关系,导致其中某一方的权势更占据主导,影响公司的正常运作,甚至扰乱社会经济活动的秩序。其中存在的典型情况有以下几种:(一)公司董事制度存在若干缺陷和不足;(二)经理权制度方面的不足;(三)监事会的监督作用欠缺。

     

    2.控股权或者实际控制人变更。控股权是指是股东对企业拥有50%以上的股份或者虽然股份在50%以下但所占股份比例最多,并因此能够获得对企业的经营活动实施影响和控制的权利。控股权分为绝对控股和相对控股。前者指在股份上占绝对优势,必须是50%以上。后者指虽不达到50%,但是在众多股东中,是相对多数股,即为相对控股。控股权并不等于拥有控制权,因为除了股份上获得控股地位以外,除股东以外的其他人往往可以通过投资关系、特殊契约、协议或者其他安排的的方式实际支配公司,我们把这种具备公司控制权的自然人、法人或者其他组织称之为实际控制人。

     

    3.董事会(理事会)或者经营管理层发生重大调整经营管理层通常指在公司、企业或组织机构内部处于管理地位、负有管理责任的团体或人员,这里特指高级管理人员,即高管。经营管理层和董事会属于常设职位和常设机构,负责经营决策和日常经营管理,因此,人员的重大调整,可能会一定程度影响公司经营业绩的持续性和稳定性,并可能通过一系列债权债务关系的传导,引起重大金融危机。因此,董事会和经营管理层的重大调整也需要高度关注。那么,如何认定董事会或者经营管理层发生重大调整呢?在实务中,董事或高管的重大变化被证监会视为公司IPO(首次公开发行)的重要审核标准,根据《首次公开发行股票并上市管理办法》第十二条规定,发行人最近3年内主营业务和董事、高级管理人员没有发生重大变化,实际控制人没有发生变更。《首次公开发行股票并在创业板上市管理办法》第十四条规定,发行人最近两年内主营业务和董事、高级管理人员均没有发生重大变化,实际控制人没有发生变更。尽管如此,相关法律法规并没有进一步明确究竟达到何种程度的调整会被认定为“重大调整”。在董事会或者经营管理层发生“重大调整”的认定上需遵循“实质大于形式”的认定原则把握好控制权、管理层和核心人员是否稳定的问题和生产经营的持续性、稳定性是否受到重大影响的问题,并在将基本事实核实无误的基础上作出充分合理的解释或说明。

     

    4.业务模式发生重大变化。业务模式是企业所采取的独特的、行之有效的产品或者服务提供方式,这种方式有效满足了特定顾客的需求,构成企业竞争优势的核心。在商业上取得成功的业务模式表面上看是满足了顾客的需求,产品和服务获得了良好的销售业绩,深层次上实际是业务模式的运作符合某种经济规律或原理。我国证券监管的相关规定,可以帮助我们理解何为“业务模式发生重大变化”。在招股说明书等文件中通常这样描述公司的主营业务“某类产品的研发、生产和销售”或者“为某个行业的客户提供某类产品(或服务、方案)”,判断发行人主营业务是否发生变更,主要从以下几个方面着手:(一)向社会提供的产品或者服务发生重大变化;(二)收入来源发生重大变化;(三)主营业务发生重大变化;(四)公司重大资产、控制权发生重大变化。

     

    第二十七条 非金融企业存在资金周转困难或者资不抵债情况,可能引发或者已经形成重大金融风险的,由非金融企业所在地设区的市、县(市、区)人民政府负责组织、协调有关部门开展风险处置相关工作。

    设区的市、县(市、区)人民政府可以采取措施支持前款规定的企业开展资产重组,协调债权人达成债务处置共识,指导债权人成立债权人委员会。

     

    【条文主旨】本条关于非金融企业风险处置的规定

     

    【条文释义】

     

    该条文是针对非金融企业在资不抵债或者资金周转困难可能引发的重大金融风险的情况,明确地方各级人民政府的协调机制、责任划分、应对工作。

    本条文所指的能够引发重大金融风险的非金融企业是指企业规模大、涉及范围广、债务风险高的,专门从事市场货物生产或提供非金融市场服务的,在浙江省内的大型集团公司或上市公司。本条文的适用对象为非金融企业。部分非金融企业“金融化”也成为风险防控薄弱环节”。由于部分非金融企业存在规模过大和联系太紧密的特点,其中复杂的债权债务关系也成为金融系统中不可忽视的一环,如若遗漏监管将很可能从债务人一方引发重大金融危机。企业在运用负债方式筹资时所产生的普通股每股收益变动率大于息税前利润变动率的现象被称为财务杠杆,资产负债率是财务杠杆的衡量指标之一,企业在获取财务杠杆利益的同时,会带来一定的财务风险。企业要借助财务杠杆效应取得额外收益,就必须客观分析财务杠杆对企业的影响。一方面,企业财务杠杆与财务风险的关系主要取决于企业经营效益的变化,当企业息税前利润不足以支付负债利息时,财务杠杆将会造成财务风险;另一方面,负债率高可能导致融资风险,债务压力过大会导致借款人或投资人的担忧,使企业的融资更加困难,进而导致信用风险的发生。

     

    第二十八条 对可能引发或者已经形成的其他重大金融风险,国家未明确风险处置责任单位的,由风险发生地设区的市、县(市、区)人民政府负责组织、协调有关部门开展风险处置相关工作。

     

    【条文主旨】本条关于未明确风险处置责任单位的金融风险规定

    【条文释义】

     

    该条文属于兜底条款,对于还未做出明确规定但可能引发或者已经形成的重大金融风险的情况,一律明确为设区的市、县(市、区)人民政府风险处置责任单位,如此规定可以避免条文中未尽事由的发生导致没有责任单位的空缺问题。有效应对法规的稳定性必然带来的滞后性,以及立法者主观认识的局限和可预见性的不足,满足适应社会情势的客观需要,将一些新情况等通过这个兜底性条款来予以适用解决,而无需修改法律,尤其是面对金融科技这种由先进技术与金融服务相结合的新业态,在监管立法、监管措施还没有及时跟上的情况下,兜底条款明确权责对由金融科技引致的重大金融危机的预防显得尤为重要。

     

    第二十九条 设区的市、县(市、区)人民政府依照本条例第二十四条、第二十七条、第二十八条规定处置确有困难的,可以提请上级人民政府予以协调。

     

    【条文主旨】本条关于金融风险处置政府间分工协调的兜底性规定

     

    【条文释义】

     

    下级政府在金融风险处置中,总是会面临力所不能及的情况,许多引发重大金融风险的金融组织,虽然所在地在设区的市或县(市、区)区域内,但这些金融组织的业务活动可能遍及全省,单凭设区的市或县(市、区)人民政府不足应对重大金融风险。而且,就目前的情况看,设区的市或县(市、区)地方人民政府面临监管能力不足的挑战,不仅人手有限,金融监管人员的业务水平也还有较大的提升空间。因此,本条规定,当设区的市、县(市、区)人民政府处置重大金融风险确有困难的,可以提请上级人民政府予以协调。

     

    第三十条 开展互联网金融业务,应当遵守中央金融管理部门的相关规定。

    县级以上人民政府及其有关部门应当协同中央金融管理部门派出机构共同开展互联网金融监督管理,加强信息共享、风险排查和处置等方面的协作,共同做好社会稳定维护工作。

     

    【条文主旨】本条明确开展互联网金融业务需遵循中央金融管理部门相关规定,地方人民政府及其有关部门对互联网金融的协同监管义务。

     

    【条文释义】

     

    本条第一款规定了开展互联网金融业务应当遵循中央金融管理部门的相关规定。互联网金融是借助互联网和移动通信网络在线实现资金支付结算、投资融资、信用消费等行为的新型金融业务模式,具有小额、分散、涉众等突出特点。根据《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》(以下简称《指导意见》),互联网金融主要包括互联网支付、网络借贷、股权众筹、互联网基金销售、互联网保险、互联网信托和互联网消费金融等。开展互联网金融业务应当遵循中央金融管理部门的相关规定,主要是指,开展互联网支付应当遵循《反洗钱法》、《电子签名法》、《关于规范商业预付卡管理的意见》、《非金融机构支付服务管理办法》、《支付机构预预付卡业务管理办法》、《支付机构客户备付金存管办法》和《银行卡收单业务管理办法》等;开展网络借贷业务应当遵循《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》、《网络借贷中介机构备案登记管理指引》、《网络借贷资金存管业务指引》和《网络借贷信息中介机构业务活动信息披露指引》等;以及其他和后续相关监管文件。

     

    本条第二款明确,县级以上人民政府及其有关部门应当对互联网金融进行协同监管。《指导意见》明确,“协同监管”是互联网金融监管的原则之一。根据互联网金融业务类型的不同,其监管责任主体也有所不同。互联网支付业务由人民银行负责监管;网络借贷、互联网保险、互联网信托和互联网消费金融等业务由银保监会负责监管;而股权众筹融资、互联网基金销售则由证监会负责监管。因此,地方政府及其有关部门对于互联网金融业务并非监管的第一责任主体,其主要义务在于协同国家金融监管部门派出机构互联网金融监管相关工作。本款将地方政府的协同监管义务具体划分为信息共享和风险排查处置两类。一方面,地方政府及其有关部门掌握互联网金融机构工商登记信息与网络借贷备案登记等信息,必要时应当与国家金融监管部门派出机构应就互联网金融业务监管进行信息共享。另一方面,地方政府及其有关部门对本辖区内互联网金融业务的风险排查和处置具有资源统筹调动、靠近基层一线的优势,应在应对风险时与国家金融监管部门派出机构充分合作,积极预防、全力化解、妥善处置金融领域不稳定等问题。

     

    第三十一条 地方金融监督管理(工作)部门根据风险情况,可以建议有关单位采取下列措施:

    (一)依法限制地方金融组织法定代表人、实际控制人、董事(理事)、监事、高级管理人员或者经营管理人员出境;

    (二)依法限制地方金融组织转移、转让财产或者对其财产设定其他权利负担。

     

    【条文主旨】本条规定省地方金融监管部门根据地方金融组织的风险情况,有权建议有关部门采取限制出境或是限制财产转移的措施。

     

    【条文释义】

     

    省地方金融监管部门根据风险情况,可以建议移民和出入境管理机关根据出入境管理有关规定依法限制地方金融组织法定代表人、董事、监事、高级管理人员出境;建议公安机关、人民法院依法限制地方金融组织转移、转让财产或者对其财产设定其他权利负担。这条规定符合我国的立法理念和立法现状,在民事诉讼法以及其他金融法领域都有类似规定。地方金融监管部门只能建议限制措施,不能直接采取限制,以下是对两条限制措施的具体论述:

     

    1.关于限制出境措施

     

    第一,限制出境的对象。本条规定的限制出境对象包含董事、监事、高级管理人员。董事是指由公司股东(大)会或职工民主选举产生的具有实际权力和权威的管理公司事务的人员,是公司内部治理的主要力量,对内管理公司事务,对外代表公司进行经济活动。监事是公司中常设的监察机关的成员,又称“监察人”,负责监察公司的财务情况,公司高级管理人员的职务执行情况,以及其他由公司章程规定的监察职责。高级管理人员是指公司的经理、副经理、财务负责人,上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。这三类人员的履职能力的提升是建立健全公司治理的基石,当检查事项与该三类人员存在关联时,省地方金融监管部门可以根据风险情况建议限制出境。

    第二,限制出境的条件。省地方金融监管部门可以根据风险情况,依据移民和出入境管理机关根据出入境管理有关规定依法限制地方金融组织法定代表人、董事、监事、高级管理人员出境。限制出境的条件主要有三个:第一,董事、监事、高级管理人员与地方金融组织检查的事由具有联系。第二,不实行限制出境措施可能会影响进度检查进度。第三,董事、监事、高级管理人员存在逃匿或者存在一旦出境就难以联系上的可能性。在限制出入境时应当依法履行告知义务。

    第三,限制出境的程序。出入境边防检查机关对于国家安全机关、公安部门、检察机关、人民法院或者银行、税务机关等部门通知出入境边防检查机关对于特定的出入境人员限制其出入境的,特别是对没有违法、犯罪嫌疑的证人等相对人,应当由独立的法官进行审查、批准采取限制出境措施,并及时通知相对人限制出境的决定和期限,避免对相对人造成不必要的损失和伤害。若被限制出入境当事人对其被限制出入境的行为不服,应赋予被限制出境的相对人针对原决定机关寻求救济的法律途径,向做出限制出境的决定机关提出行政诉讼或提出国家赔偿予以救济;若边防检查机关自身在职务协助时,由于自身的错误侵害了被限制出入境人员的人身权、财产权,造成了被限制出入境人员的人身权益和财产权益的损失,此时,受损失当事人可通过行政诉讼的方式寻求救济。

     

    2.关于限制转移、转让财产或对财产设定其他权利负担措施

     

    第一,限制财产的范围。该条款中所指的财产是包括地方金融组织的所有动产与不动产,具体而言,包括流动资金、存款、证券、债权等,也包括厂房机器设备、库存商品等。此外,要注意以下几种情况也属于地方金融组织的财产:已经登记的机动车、船舶等特定财产;由第三人占有的动产,第三人书面确认该财产属于该地方金融组织;登记在第三人名下的动产,第三人书面确认该财产属于地方金融组织。

    第二,限制转移、转让财产或对财产设定其他权利负担的条件。地方金融组织转移、转让财产或者对其财产设定其他权利负担存在恶意性时,省地方金融监管部门应当建议公安机关、人民法院采取限制措施,需要满足的条件主要有三个:1.财产属于地方金融组织的财产;2.地方金融组织经营不善,所剩财产不足以偿还债务;3.地方金融组织转移、转让财产或者对其财产设定其他权利负担存在恶意性,会引起较大的风险情况。

    第三,限制转移、转让财产或对财产设定其他权利负担的方式。对于限制转移、转让财产或对财产设定其他权利负担的方式可以借鉴《民事诉讼法》的相关规定,主要采取查封、扣押、冻结的方式。(一)查封,是指人民法院将需要保全的财物清点后,加贴封条、就地封存,以防止任何单位和个人处分的一种财产保全措施。扣押,是指人民法院将需要保全的财物移置到一定的场所予以扣留,防止任何单位和个人处分的一种财产保全措施。人民法院在财产保全中采取查封、扣押财产措施时,应当妥善保管被查封、扣押的财产。当事人可以负责保管被扣押物,但是不得使用。查封、扣押地方金融组织财物时,应当通知其法定代表人或主要负责人到场。执行人员必须对被查封、扣押的财产制作清单,由在场人签名或盖章后,交给被执行人省地方金融组织一份。查封、扣押动产期限不得超过两年,查封不动产的期限不得超过三年。(二)冻结,是指人民法院依法通知有关金融单位,不准被申请人提取或者转移其存款的一种财产保全措施。人民法院依法冻结的款项,任何单位和个人都不准动用。财产已经被查封、冻结的,不得重复查封、冻结。人民法院冻结被执行人的银行存款的期限不得超过一年,冻结其他财产权的期限不得超过三年。

     

     

    第三十二条 发布金融类广告,应当遵守《中华人民共和国广告法》等法律、法规的规定,对可能存在的风险以及责任承担有合理提示或者警示,不得对投资收益或者投资效果作出保证性承诺,不得明示或者暗示保本、保收益或者无风险。

    非公开募集资金,不得以广告、公开劝诱等方式开展资金募集宣传。

     

    【条文主旨】本条主要对金融业务宣传进行规范,并明确禁止非公开募集资金进行公开宣传。

     

    【条文释义】

     

    本条第一款明确了发布金融类广告的行为规范。《广告法》规定,广告应当真实、合法,不得含有虚假或者引人误解的内容,不得欺骗、误导消费者。广告发布者有义务查验有关证明文件,核对广告内容。除需遵循《广告法》外,发布金融类广告还需遵循其他相关规范,如国务院办公厅下发的《关于加强金融消费者权益保护工作的指导意见》以及央行、银保监会和证监会下发的《关于进一步规范金融营销宣传行为的通知》等,包括不得以欺诈或引人误解的方式对金融产品或金融服务进行营销宣传,不得引用不真实、不准确的数据和资料;不得隐瞒限制条件;不得对过往业绩进行虚假或夸大表述;不得对资产管理产品未来效果、收益或相关情况作出保证性承诺,明示或暗示保本、无风险或保收益;不得使用偷换概念、不当类比、隐去假设等不当营销宣传手段。此外,发布金融广告还需遵循本条例规定的风险与责任提示,不得承诺、明示或暗示保本、投资收益或无风险等具体规范要求。

     

    本条第二款规定了非公募资金公开宣传的禁止。根据《证券法》第九条,非公开发行证券,不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式。《中华人民共和国证券投资基金法》第九十一条进一步规定,私募基金不得通过报刊、电台、电视台、互联网等公众传播媒体或者讲座、报告会、分析会等方式向不特定对象宣传推介。此外,部分行政法规与部门规章也进一步对募集资金公开宣传进行禁止。如国务院办公厅下发的《关于规范发展区域性股权市场的通知》规定“在区域性股权市场发行或转让证券……不得采用广告、公开劝诱等公开或变相公开方式发行证券”,《关于严厉打击非法发行股票和非法经营证券业务有关问题的通知》规定,“非公开发行股票及其股权转让,不得采用广告、公告、广播、电话、传真、信函、推介会、说明会、网络、短信、公开劝诱等公开方式或变相公开方式向社会公众发行”;《公司债券发行与交易管理办法》、《证券公司次级债管理规定》、《项目收益债券管理暂行办法》等明确,非公开发行公司债券、证券公司次级债券、非公开发行项目收益债券等,均不得采用广告和公开劝诱等方式进行公开宣传。尚未通过并实施的《私募众筹办法》也规定,融资者不得公开或采用变相公开方式发行证券,不得向不特定对象发行证券。未达到相关法律法规要求,未经相关金融监管部门批注或注册,对非公募基金进行公开宣传,可能构成《刑法》第一百九十二条规定的非法集资。根据最高人民法院2010年发布的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,违反国家金融管理法律规定,向社会公众吸收资金的行为,若未经有关部门依法批准,通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传,承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报,向社会公众即社会不特定对象吸收资金,构成非法集资。

     

    第四章 金融服务实体经济

     

     

    第三十三条 省、设区的市人民政府应当根据国民经济和社会发展规划以及上级金融产业发展规划,制定本行政区域的金融产业发展规划。制定金融产业发展规划,应当征求所在地中央金融管理部门派出机构的意见。

     

    【条文主旨】本条是关于编制金融产业发展规划的规定

     

    【条文释义】

     

    金融产业作为从事资金融通和信用活动的产业,主要包括银行、证券、保险、信托、期货以及私募金融、互联网金融等业态,在现代经济中具有优化资源配置、调节经济运行的基础性作用。做强做大金融产业既是促进经济发展,维护经济安全的重要保障,也是培育浙江省经济新增长点、加快经济转型升级的重要举措。浙江省、设区的市人民政府在组织编制本行政区域的金融产业发展规划时,需要与中央金融监管部门派出机构进行协调,建立地方金融工作议事协调机制,统筹全省地方金融业改革发展重大事项,征求国家金融监管部门派出机构和有关部门的意见,促进地方金融发展。在编制金融产业发展规划时,应遵循的程序包括:进行规划立项、组织编制团队、搜集相关资料、评估原有规划、编制规划初稿、规划紧密衔接、征求各方意见、组织规划修改、规划论证、规划报送审批、对外发布规划、开展规划评估和规划修订与废止等。

     

    第三十四条 省人民政府应当加强金融对外开放和区域协同发展,推进与国际金融组织的交流与合作,建设新兴金融中心,增强金融资源集聚和辐射能力。

    具备条件的设区的市、县(市、区)人民政府按照金融改革创新总体布局,申报各类金融改革创新试验区和试点项目时,应当一并报送相应的监督管理和风险防范措施。

     

    【条文主旨】本条是关于金融集聚区建设和金融改革试验的规定。

     

    【条文释义】

     

    金融集聚区,指一国的金融监管部门、金融中介机构、跨国金融企业、国内金融企业等具有总部功能的机构在地域上向特定区域集中,并与其他国际性(跨国)机构、跨国公司、国内大型企业总部之间存在密切往来联系而形成的特殊产业空间结构。金融集聚区作为金融业发展的载体,其有力的辐射和带动力,是推动金融产业乃至区域经济快速发展的强大引擎,不仅能为市场主体配置资源提供平台优势,也将推动区域内企业之间的投资与合作,已经成为现代金融产业的基本形式之一。2019年6月,浙江省数字经济发展领导小组发布了《浙江省新兴金融中心建设行动方案》,提出打造集金融科技、网络金融安全、网络金融产业、移动支付等于一体的新兴金融中心,加快形成以 “一湾(钱塘江金融港湾)、一城(杭州国际科技金融之城)、一省(移动支付之省)、多区(区域金融改革试验区)”为框架的建设格局。

    “浙江将会全面推进温州市金融改革综合试验区、宁波国家保险综合创新试验区、台州小微金改创新试验区、衢州、湖州绿色金融改革试验区等特色金融改革工作,形成多个区域特色鲜明的新兴金融区域中心城市,为全国各细分领域的金融改革输出可复制、可推广的经验。”风险控制是金融行业永恒的主题,是地方金融工作的生命线,也是金融改革创新的基础和保障。地方金融风险防范作为我国宏观系统性金融风险防范工作的组成部分,具有宏观系统性金融风险防范的普遍性特征的同时,也具有其独特的地方属性。而地方金融的特殊属性,决定了地方金融风险防范目标的多重性。一方面,地方金融的发展须与国家宏观经济目标一致,地方金融风险防范的目标须配合中央金融监管部门的宏观布局。另一方面,地方金融是地方经济的支撑,与地区经济密切联系,从而相关的经济决策应从地方政府的实际情况和本地特色出发,将地方整体金融发展考虑在内。

     

    第三十五条 鼓励发展多层次资本市场。地方金融监督管理(工作)部门应当推动企业开展规范化股份制改制,支持企业上市、并购重组,支持企业在全国中小企业股份转让系统、区域性股权市场挂牌,引导企业通过股权投资、股票债券发行等方式融资,提高直接融资比例,改善融资结构。

    地方金融监督管理(工作)部门应当引导鼓励证券服务机构增强规范诚信意识、提高企业上市服务效率。

     

    【条文主旨】本条主旨在于推进金融市场中直接融资的比重,降低中国传统的间接融资方式,从而达到去“高杠杆率”的效果,改善融资结构。

     

    【条文释义】

     

    1.直接融资方式

     

    第一,股票债券发行。股权融资模式是新兴产业的重要融资模式,商业银行在新常态的经济模式下要明确股权融资的条件,具体条件包括:风险可控、流程优化、以及加强创新。抓住时机,把握当前PPP模式,通过混合所有制改革,建立PPP金融创新型金融组织体系,深化金融PPP融资制度。

    借贷和发行债券是企业和机构的两大融资主要途径。“脱贷转债”的模式成为政府和企业的第一选择,特别是企业以发行债券融资已经成为代替贷款的最佳替代品。同时与股权融资相比,债权融资除在一些特定的情况下可能带来债权人对企业的控制和干预问题,一般不会产生对企业的控制权问题。

    第二,私募股权投资。私募股权投资广义上包括任何一种既不能自由在公开交易所进行交易,也不能公开对外出售的代表被投资资产权益的证券的股权投资。这里的权益包括普通股、可转换优先股、可转债以及股票期权等。

     

    2.改善融资结构

     

    “十三五”规划明确指出“提高直接融资比重,降低杠杆率”。宏观杠杆率高是中国迈向高质量发展过程中亟待解决的重要问题。中国的高杠杆问题在于以间接融资为主的金融结构,如果一个经济体的金融结构以间接融资为主,那么私人部门的资金来源主要是银行信贷,而信贷最终会转化为债务,从而推高杠杆率;反之,如果一个经济体的金融结构以直接融资尤其是股权融资为主,那么私人部门的资金来源主要是股权投资,这不仅不会增加债务压力,还可以增加资本金,从而有利于降低杠杆率。

     

    第三十六条 县级以上人民政府应当采取措施鼓励金融要素投向重点产业、重点项目和重点领域,引导产业转型升级和经济高质量发展;支持民营企业,农民、农业、农村经济和开放型经济发展,积极推进普惠金融、绿色金融。

    县级以上人民政府应当推动建立和完善为小型微型企业提供融资担保的政策性融资担保体系,建立健全风险补偿和政府性融资担保公司的资本持续补充机制,鼓励融资担保公司与银行业金融机构建立合作和担保责任风险分担机制。

    探索建立企业金融顾问制度,发挥金融顾问专业优势,为企业合理运用金融工具、优化融资结构、防范金融风险提供咨询服务。

     

    【条文主旨】本条主要规定了金融投资方向的引导和小微企业的融资担保服务、企业金融顾问制度的建立。

     

    【条文释义】

     

    在理解本条时要注意三个方面:

    首先,金融要素投资的最终目的是引导产业转型升级和经济高质量发展,不能忽视小微企业、“三农”经济的发展等薄弱领域。发展惠普金融全方位为社会所有阶层和群体提供金融服务,让欠发达地区和社会低收入人群平等享受金融服务,提高金融服务的可获得性,体现了全民平等享受现代金融服务的理念。金融要素投资也需要符合绿色发展理念。商业银行中绿色金融战略体系的构建对促进银行的转型以及提高发展质量有重要意义。绿色金融的概念又与《民法总则》中绿色原则遥相呼应。第二,2015年,省人民政府出台《浙江省人民政府关于推进政策性融资担保体系建设的意见》(浙政发〔2015〕32号),提出政策性融资担保体系建设的总体目标是健全完善以政府性融资担保机构为主、其他融资担保机构为补充,主要为小微企业和“三农”服务的全省政策性融资担保体系,着力改善小微企业和“三农”融资环境,促进大众创业、万众创新,为全省经济转型升级注入强劲动力。建立政策性融资担保体系,就是运用财政政策性手段倾向性地配置金融资源,为中小企业提供间接融资支持。政策性担保有公益性质,其担保成本比市场担保率低,明显降低了企业融资成本。第三,企业金融顾问制度是具有公益性质的服务,企业金融顾问主动深入对接企业,充分发挥他们的专业优势和桥梁纽带作用,为企业传授金融知识、解读政策、帮助企业建立健全风险防控体系、了解企业金融需求,指导企业制定投融资规划,为企业提供伴随式的金融服务,切实为企业解决融资问题,强化金融对实体经济的服务功能,促进浙江经济金融健康稳定发展。



    第三十七条 县级以上人民政府及其有关部门应当依法为地方金融组织开展相关抵(质)押融资业务提供便利,及时为其办理抵(质)押登记;与区域性股权市场建立股权登记对接机制;可以将中央金融管理部门监督管理的金融机构享受的相关政策给予地方金融组织。

    地方金融组织应当立足服务当地实体经济,支持小型微型企业和农民、农业、农村经济组织融资。

    人民银行派出机构依法为地方金融组织提供信用信息查询支持。金融机构依法为地方金融组织提供资金托管、存管和结算等业务支持

     

    【条文主旨】该条文主要规定了地方金融组织开展金融活动的相关业务配套支持。

     

    【条文释义】

     

    对于本条所提供的配套业务支持需要关注四点,第一,关于主体要求。县级以上人民政府及其有关部门应当为地方金融组织开展相关金融服务提供便利,及时为其办理抵(质)押登记。确定地方金融组织的配套政府职能部门,可谓切实保证地方金融组织的相关权利。第二,关于完善对接机制。明确与区域性股权市场建立股权登记对接机制,为有效落实地方金融活动提供支持。第三,金融投资活动的最终目的是服务实体经济,与此同时不能忽视小微企业、“三农”发展情况。第四,关于地方金融组织地位的提升。将原本属于金融机构的相关政策给予地方金融组织,进一步加强了对地方金融组织的保护力度,同时在一定程度上承认了地方金融组织的法律地位。第五,金融机构对地方金融组织的业务支持。完善的金融信息查询制度以及资金托管、存管和结算等业务支持为地方金融组织金融活动的开展提供了强有力的保障。

     

    第三十八条 支持云计算、大数据、人工智能、区块链等新兴科技在金融服务和金融监督管理领域的运用,推动金融科技产品、服务和商业模式的合规创新,建立健全与创新相适应的监督管理制度和新型金融风险防控机制。

     

    【条文主旨】本条是关于支持金融科技创新发展的规定

     

    【条文释义】

     

    1.金融科技创新

     

    金融科技是技术驱动的金融创新,根据金融稳定委员会(FSB)的定义,金融科技(Fin-Tech)是指技术带动的金融创新、产品服务、业务模式和技术应用。金融科技目前已成为全球共识,旨在运用现代科技成果改造或创新金融产品、经营模式、业务流程等,推动金融发展提质增效。金融科技创新当前科技金融创新具有五个显著特征:一是大数据及云计算为金融产品创新提供了数据和算法支持;二是高速互联网与区块链技术为分布式金融交易及金融账务管理提供了网络服务工具;三是人工智能及量子计算为超大规模金融市场制度设计创新和复杂金融产品设计创新提供了智力支持和技术保障;四是高新技术率先被引入金融市场竞争和金融产品设计竞争之中,促进金融市场竞争和金融产品设计的科技融合;五是网络化、智能化、国际化与市场化是金融科技创新的显著特点。在新一轮科技革命和产业变革的背景下,金融科技蓬勃发展,人工智能、大数据、云计算、物联网等信息技术与金融业务深度融合,为金融发展提供源源不断的创新活力。坚持创新驱动发展,加快金融科技战略部署与安全应用,已成为深化金融供给侧结构性改革、增强金融服务实体经济能力、打好防范化解金融风险攻坚战的内在需要和重要选择。

     

    2.金融科技监管

     

    金融科技的监管,主要依赖以监管科技为核心的全新监管方式。监管科技(Reg-Tech)是采用技术手段在被监管机构与监管机构建立一个可信、可持续与可执行的监管协议与评估机制,本质上是一种技术驱动型监管。监管科技具有敏捷、实用性强、可扩展性和反应迅速等特点,可以弥补传统技术的不足,应对金融科技带来的高监管要求。现有的监管科技手段,主要包括监管沙盒、冒烟指数等。

     

    第三十九条 县级以上人民政府应当建立金融人才队伍建设长效机制,将金融人才培养和引进纳入人才支持政策体系,在户口登记、住房保障、子女入学、医疗保障等方面提供便利。

     

    【条文主旨】本条是关于金融人才队伍建设的规定

     

    【条文释义】

     

    人才是指具有一定的专业知识或专门技能,进行创造性劳动并对社会作出贡献的人,是人力资源中能力和素质较高的劳动者。金融行业发展离不开人才支持,如果全球经济和金融的竞争,已经转为全球一体化下的人才资源开发和竞争,转为参与全球性激烈的人才竞争以及争夺高端金融人才。随着对人才战略和人才资源的高度重视,以及人口红利的下降,各地出台了大量吸引人才的措施,大部分出台人才新政的城市均全面放开对学历型、职称型人才的落户限制,“零门槛落户”“先就业后落户”成为吸引人才政策的必备条件。

    金融作为国之重器,国家经济发展的命脉,是支持实体经济发展,推动高质量发展不可忽视的重要手段与产业,浙江将未来金融定位是绿色金融,创新金融,服务金融,高校需要从浙江省的需求出发,向新区输送更高要求,更高质量的复合型金融人才。浙江金融市场需要金融知识功底扎实,具备创新能力,懂得市场营销及经济法律法规的复合型金融人才。

    浙江省经济社会的发展和金融行业的长治久安,关键在人,只有人才不断涌现,我们的改革发展事业才有希望。目前,浙江省已经推出多项人才引进和支持计划,包括151人才工程、百千万科技创新人才工程、海外高层次人才引进计划、现代服务业高端人才培养引进计划、浙江省“万人计划”等等。具体的支持政策包括财政补助、薪酬待遇、户口、住房、子女入学、医疗保障、项目安排、表彰奖励、生活保障等方面政策。以杭州市为例,杭州市对杭州市应届高学历毕业生生活补贴为本科1 万元、硕士3 万元、博士5 万元;金融人员新获得北美精算师、特许金融分析师(CFA)、金融风险管理师(FRM)等国际通行金融资格证书的金融人才,分别给予5万元、3万元、2万元补贴;就购房政策而言,金融人员如果符合《杭州市高层次人才分类目录》所认定的A类人才,在杭购买首套住房可免摇号;所认定的B、C、D、E类人才及符合条件的相应层次人才,在杭购买首套住房,可在新建商品住宅公开摇号销售时,按不高于20%的比例优先供应。

     

    第四十条 省人民政府及其有关部门应当推动金融信用环境建设,按照国家和省有关规定将市场主体相关信用信息纳入省公共信用信息服务平台。鼓励金融机构对其认定的信用状况良好的市场主体在贷款授信、费率利率、还款方式等方面给予优惠或者便利。

    相关单位或者个人因恶意逃废金融债务、非法集资等严重违法行为被行政处罚或者认定为犯罪的,应当依法将其列入严重失信名单。



    【条文主旨】本条是关于优化地方金融信用环境的规定

     

    【条文释义】

     

    人金融市场的基础是信用,没有一个完善的信用体系,不可能建立完善的金融链条。信用的含义深刻而广泛:(1)从财产关系上,它是一种能够获得履行的债的关系。从债权人方面,它是授予债务人延期给付的机会;就债务人而言,它是指债务人获得延期给付的能力。因此,信用本质上是一种正常的借贷关系,这是信用的本来方面。信用有银行信用、企业信用、政府信用、国家信用和民间信用,金融信用以银行信用为核心。(2)从行为和主体角度,指的是诚信。从行为角度,它是客观诚信,履行债务是信守诺言;从主体角度,它是主观诚信,善意地对待相对人。诚信反映了财富的品质,只有相信对方和被对方相信,才能产生正常的债权和债务。(3)从人格权关系上。由于债务人的财产状况、履行债务的长期行为和诚实信用的表现所形成的一种综合状态依附于债务人身上,就形成了债务人的人格权——对民事主体偿债能力的一种社会评价,这种社会评价由于依附于人身,不可转让。

    优化金融信用环境关键在于建设信用信息共享机制。信用信息共享机制的建立需要区分政府和商业平台。对于政府而言,公共信用信息本身关乎着一国的数据安全和公民权利保护,其必须以合法的方式进行有序开放,避免公共信用信息被误用或滥用。这就要求政府必须掌握信用信息系统的主导权,从目录管理、数据收集、分类、权益保护等方面对信用信息进行有效整合和保护。而商业平台更多是一个技术提供者,其技术优势可被用于信用信息系统的建立和维护中。但在商业平台看来,政府对于公共信用信息的挖掘和利用缺乏效率和深度,无法满足社会治理和商业治理的现实需求,应该由商业平台来主导数据开放和利用的进程。这就要求政府平台尽可能地向其开放公共信用信息,从而建立一个由其主导的信用信息系统。在此,政府的角色是一个数据资源的提供者,而非管理者,甚至其所提供的公共服务,也可以纳入到商业平台中。

    守信激励与失信惩戒机制的功能是维护诚实守信者的利益,是信用环境建设的保障。其基本内涵在于在有条件的情况下对诚实守信者进行物质性奖励,对所有失信者实施经济性打击,使其不敢违约。守信激励与失信惩戒机制主要包括五个方面内容:一是由政府综合管理部门做出的行政性奖励与惩戒;二是由政府专业监管部门做出的监管性奖励与惩戒;三是由市场主体、信用服务机构等做出的市场性惩戒;四是通过信用信息广泛传播形成的社会性惩戒;五是由司法部门做出的司法性惩戒。

     

    第四十一条 鼓励地方金融组织依法建立行业自律组织,实行自律管理。行业自律组织应当提供行业通用信息系统、风险防范机制等公共性、基础性支撑服务,依照法律、法规和章程的规定开展行业发展研究、诚信体系建设、行业标准化建设、职业技能培训和会员权益保护等工作,并接受地方金融监督管理(工作)部门业务指导。

     

    【条文主旨】本条是关于地方金融行业自律的规定

     

    【条文释义】

     

    行业协会是社会团体法人。所谓的社会团体法人,是指由市场主体自愿组织成立的从事社会公益、学术研究、文学艺术等活动,不以营利为目的的一种法人。社会团体法人成员自愿出资设立自己的团体财产或者基金,共同制定团体的章程,以自己所有的财产承担民事责任。成立社会团体法人除应当符合民法通则规定的条件外,还必须符合有关法律、行政法规及规章制度的规定。其次,行业协会是自律性组织,由协会会员通过订立章程对协会进行自我管理、自我约束。但是,这种自我管理并不否定有关部门依法对协会进行行政上的监督管理。所谓协会章程,是指由协会的会员大会制定的对所有会员具有约束力的会员之间的一个协议。可以将该协议称为会员的守则、规则等。章程一般应载明:协会的名称和住所;协会的宗旨和职责;协会的领导机构及其产生办法、任期;协会的活动规则;协会会员的权利义务;协会的经费及管理等。协会章程应当报监管机构备案,便于监管机构的指导和监督。这里需要指出的是备案而非审批,说明协会章程是从会员大会通过后生效的。

     

    通常金融行业的行业协会的职能可分为基本职能和拓展职能:基本职能涵盖了传统协会职能的方方面面,如维权等;给监管机构提政策建议;参与地区及国际性银行业组织;制定业务准则,完善业务流程,规范服务标准;举办会议论坛;发布数据信息等。而拓展职能具有较高的技术含量,一般为发达国家(地区)的金融业协会率先推出,如仲裁纠纷、培训从业人员、参与社会活动、承担社会责任、预防打击金融犯罪、参与行业管理等。

     

    第五章 法律责任

     

     

    第四十二条 法律、法规、部门规章对相关地方金融组织违法行为已有法律责任规定的,依照其规定执行;未作规定的,依照本条例规定执行。


    【条文主旨】本条是关于如何适用法律法规追究既违反本条例又违反上位法的违法行为的法律责任的指引性规定

     

    【条文释义】

     

    1.法律责任的构成

     

    法律责任,是指行为人因违反法律、法规等规范而应当承担的强制性不利后果。法律责任一般包括主体、过错、违法行为、损害事实和因果关系等构成要件。主体即责任主体,指违法行为主体或者承担法律责任的主体,本条例规定的责任主体主要有小额贷款公司、融资担保公司、区域性股权市场等地方金融组织及其直接负责的主管人员和其他责任人员。过错,指承担责任的主观故意或者过失,在上位法和本章规定的法律责任中,有的以行为人具有过错为必要条件,有的并不以行为人具有过错为必要条件。违法行为指行为人实施的损害国家利益、社会公共利益或者他人合法利益的行为。损害事实,即受到的损失或伤害的事实,包括人身的、财产的、精神的损失和伤害,在地方金融组织的违法行为中主要是指财产上的损失。因果关系指违法行为与损害事实之间的引起与被引起的关系。

     

    2.法律责任的种类

     

    法律责任可分为民事责任、行政责任和刑事责任。民事责任是民事违法行为人依法所必须承担的法律后果,亦即由民法规定的对民事违法行为人依法采取的一种以恢复被损害的权利为目的并与一定的民事制裁措施相联系的国家强制形式;行政责任是指行政法律关系的主体违反行政管理法律而依法应承担的行政法律后果;刑事责任是指由刑法规定的,对触犯刑法构成犯罪的人适用的并由国家强制力保障实施的刑事制裁措施。上位法和条例本章规定的法律责任包括民事责任,如返还财物、损害赔偿;行政责任,包括行政处分和行政处罚;刑事责任,如因犯非法吸收公众存款罪、擅自设立金融机构罪而应当承担的拘役、有期徒刑。

     

    3.法律规范的效力等级

     

    立法法第88条规定:“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章。”法律、行政法规、地方性法规都是我国法律体系的组成部分,是调整不同性质社会关系、实施社会管理和依法治国的依据。由于这些规范性文件是由不同机关制定的,难免会出现不一致或冲突的情况,在适用时难以选择。为了解决规范性文件之间的冲突,需要明确不同主体制定的规范性文件之间的效力等级。在出现冲突时,便可以依照法规范的不同效力等级,选择优先适用的法规范。本条例的制定主体是浙江省人大,条例的性质属于地方性法规,效力等级低于法律和行政法规。

    立法法第95条第1款规定:“地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致,不能确定如何适用时,由国务院提出意见,国务院认为应当适用地方性法规的,应当决定在该地方适用地方性法规的规定;认为应当适用部门规章的,应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决。”可见地方性法规和部门规章间无明确的位阶之分,对同一事项规定不一致时,适用时应首先探寻有无如何适用的规定,没有则由国务院提出意见,必要时由全国人大常委会裁决。本条例第42条规定优先执行部门规章对地方金融组织违法行为的法律责任的规定,而无需由国务院提出意见。

     

    第四十三条 违反本条例第九条第一款规定,从事金融业务未依照规定取得行政许可的,由省地方金融监督管理部门责令停止相关业务,没收违法所得,并处违法所得三倍以上五倍以下罚款;没有违法所得或者违法所得不足五万元的,处五万元以上二十万元以下罚款。

    违反本条例第九条第一款规定,从事金融业务未依照规定办理备案的,由省地方金融监督管理部门责令限期改正,处五万元以上十万元以下罚款。

     

    【条文主旨】本条是关于从事地方金融业务未依规定取得行政许可或办理备案应承担的法律后果的规定

     

    【条文释义】

     

    1.监管主体

     

    本条例根据现有国家规定,明确省地方金融监督管理部门负责全省地方金融组织监督管理工作,组织、协调、指导金融风险防范与处置工作。设区的市地方金融工作部门和县(市、区)人民政府确定的部门(以下统称地方金融工作部门)负责本行政区域内金融风险防范与处置的具体工作,并依照本条例规定承担地方金融组织监督管理的相关工作。县级以上人民政府发展和改革、财政、公安、司法行政、人力资源和社会保障、市场监督管理、税务等部门,按照法定职责做好相关工作。《国务院关于界定中央和地方金融监管职责和风险处置责任的意见》明确“省级人民政府承担补充金融监管和风险处置的责任”“省级人民政府承担的金融监管职责,不能层层下放到市、县两级政府”。《关于地方机构改革有关问题的指导意见》强调“省级人民政府承担的金融监管责任不能层层下放到市、县两级人民政府,各地要按照中央深化金融改革的精神,加强地方金融监管,强化省级监管责任”。

     

    2.责任主体与违法行为

     

    小额贷款公司、融资担保公司、典当行、融资租赁公司、商业保理公司、地方资产管理公司、区域性股权市场和其他地方各类交易场所、农民专业合作社以及法律、行政法规规定和国务院授权省人民政府监督管理的其他地方金融组织从事相关金融业务,未依照法律、行政法规以及国家有关金融监督管理规定,未取得相应行政许可或者办理备案。民间融资服务企业未按照省有关规定向设区的市地方金融工作部门备案。

     

    3.责任形式

     

    行政处罚法第11条第1款规定地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚;第8条规定行政处罚的种类包括警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照、行政拘留、法律、行政法规规定的其他行政处罚;第23条规定行政机关实施行政处罚时,应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。

    本条文中处以罚款、没收违法所得属于行政处罚。责令停止相关业务应属于行政处罚法中第8条规定的责令停产停业,而非临时性行政强制措施,通常由省地方金融监管部门口头或者书面要求地方金融组织停止和改正违法行为。责令限期改正具有督促备案作用,不宜被视为行政处罚措施,而应视作行政指导或行政命令,因其不具有强制性,并且其后有具体的行政处罚与之衔接。

     

    第四十四条 违反本条例第九条第二款、第十八条第二款规定,民间融资服务企业、民间借贷的借款人不履行备案义务,或者提供虚假备案材料的,由设区的市地方金融工作部门责令限期改正,按照下列规定予以处罚:

    (一)对民间融资服务企业处一万元以上三万元以下罚款;

    (二)民间借贷的借款人为自然人的,可以处一万元以上五万元以下罚款;为企业、其他组织的,可以处三万元以上十万元以下罚款。



    【条文主旨】本条是关于民间融资服务企业、民间借贷的借款人违反备案义务应承担的法律后果的规定

     

    【条文释义】

     

    1.民间借贷

     

    民间借贷是指公民与公民之间、公民与法人之间、公民与其他组织之间借款,只要双方当事人意思表示真实即可认定有效,因借贷产生的抵押物相应有效。我国资金融通所形成的借贷市场主要由金融机构借贷和民间借贷组成,民间借贷的主体限于自然人、法人和其他组织,有别于金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构发放贷款等相关金融业务。《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第26条规定:“借贷双方约定的利率未超过年利率24%,出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的,人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%,超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的,人民法院应予支持。”民间借贷信息需要备案的情形主要有:(1)单笔借款金额达到三百万元以上。(2)借款的本息余额达到一千万元以上。(3)向三十人以上特定对象借款。

     

    2.民间融资服务企业

     

    民间融资服务企业是由社会资本发起的提供资本管理与融资服务的创新企业,是民间资金供需信息对接的端口,为民间资金需求进行信息登记与发布,组织民间资金供需双方的对接、借贷活动,并辅以优质理财产品推介、资产评估、借贷风险担保、借贷合同记录备案、法律咨询等中介服务。民间融资服务企业不同于小贷公司和P2P企业,民间融资服务企业以长期投资为主,不是简单的借贷,而是股债结合的方式。民间融资服务企业收取资本投资的管理费和融资服务的服务费,而非简单的利差。实践中,民间融资服务企业主要有民间融资服务中心、民间资本管理公司、民间借贷登记服务中心等存在形式。

     

    第四十五条 违反本条例第十一条第一款、第十六条、第十七条规定,地方金融组织有下列情形之一的,由省地方金融监督管理部门责令限期改正;逾期不改正的,处十万元以上五十万元以下罚款;情节严重的,经营许可证核发机关可以吊销相关经营许可证:

    (一)未执行业务合规和风险管理制度的;

    (二)未按照规定提示风险的;

    (三)未按照规定披露信息的;

    (四)披露的信息不符合要求的;

    (五)未按照规定建立投资者适当性制度的。

     

    【条文主旨】本条是关于地方金融组织违反业务合规与风险管理规范应承担的法律后果的规定

     

    【条文释义】

     

    1.未执行业务合规和风险管理制度

     

    地方金融组织应当合理安排股权结构或者出资比例,完善法人治理结构,执行业务合规和风险管理制度,形成有效内部制衡和风险防控机制。随着金融严监管、强监管的不断加码,金融机构的合规经营是大势所趋,也是基本要求。而在实践中,一些地方金融组织在开展金融业务,提供金融产品或者服务的过程中,没有执行业务合规的相关要求,没有建立完善的风控体系,比如一些小额贷款公司法人治理机构失衡、控股权或者实际控制人经常变更;一些商业保理公司基于不合法的基础交易合同开展商业保理业务,或者通过债权或收益权转让、资产证券化、定向委托投资等形式变相向社会公众募集资金;一些融资租赁公司借融资租赁的名义直接或间接从事非法集资活动等。

     

    2.未按照规定提示风险

     

    地方金融组织发行产品或者提供服务的,应当向投资者或者消费者提示风险。金融机构有义务向金融消费者及时地提示相关金融产品或者服务的金融风险并对金融消费者作相关的风险等级测试,让金融消费者充分了解相关金融产品或者服务的风险以及自身的风险承受能力。实践中出现一些融资租赁公司、区域性股权市场等地方金融组织在提供金融服务的过程中,没有向金融消费者及时地提示相关金融产品或者服务的金融风险,也没有对金融消费者作相关的风险等级测试,甚至通过吸引眼球的广告内容诱骗金融消费者参与非法金融活动,这样非常容易误导金融消费者购买不符合自身风险偏好的金融产品和服务从而遭受投资损失。

     

    3.未按照规定披露信息

     

    地方金融组织发行产品或者提供服务的,应当披露可能影响其决策的信息。2015年国务院办公厅出台的《关于加强金融消费者权益保护工作的指导意见》规定要保障金融消费者知情权,金融机构应当以通俗易懂的语言,及时、真实、准确、全面地向金融消费者披露可能影响其决策的信息,不得发布夸大产品收益、掩饰产品风险等欺诈信息,不得作虚假或引人误解的宣传。而在实践中,一些地方金融组织并没有按照规定披露相关信息,夸大或者片面宣传金融服务或者金融产品或者没有履行相应的披露义务。

     

    4.披露的信息不符合要求

     

    地方金融组织发行产品或者提供服务的,应当披露可能影响其决策的信息。地方金融组织披露的信息应当真实、准确、完整,不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。2015年国务院办公厅出台的《关于加强金融消费者权益保护工作的指导意见》规定要保障金融消费者知情权,金融机构应当以通俗易懂的语言,及时、真实、准确、全面地向金融消费者披露可能影响其决策的信息,不得发布夸大产品收益、掩饰产品风险等欺诈信息,不得作虚假或引人误解的宣传。虽然有信息披露的相关要求,但依旧无法杜绝一些地方金融组织弄虚作假,信息披露不真实、不完整、不及时,甚至一些从业机构利用信息披露来引诱投资人上当,在自身平台APP和网站首页上进行违规宣传、披露虚假的信息。

     

    5.未按照规定建立投资者适当性制度

     

    地方金融组织发行面向非特定对象的债务性融资业务产品的,应当建立投资者适当性制度,将适当的产品销售给适合的投资者。2019年出台的《全国法院民商事审判工作会议纪要》对于投资者适当性制度作了详细的论述,认为适当性义务是指卖方机构在向金融消费者推介、销售银行理财产品、保险投资产品、信托理财产品、券商集合理财计划、杠杆基金份额、期权及其他场外衍生品等高风险等级金融产品,以及为金融消费者参与融资融券、新三板、创业板、科创板、期货等高风险等级投资活动提供服务的过程中,必须履行的了解客户、了解产品、将适当的产品(或者服务)销售(或者提供)给适合的金融消费者等义务。而在实践中,一些地方金融组织确实没有尽到投资者适当性义务,没有及时向金融消费者提示投资活动的风险,也没有履行相应的告知说明义务。

     

    第四十六条 违反本条例第十四条第一款规定,省外注册设立的地方金融组织未按照规定报告业务开展情况的,由省地方金融监督管理部门责令限期改正;逾期不改正的,处二万元以上二十万元以下罚款。



    【条文主旨】本条是关于省外注册设立的地方金融机构违反业务告知要求应承担的法律责任的规定

     

    【条文释义】

     

    由于技术的发展,尤其是互联网技术的蓬勃应用,地方金融组织越来越多地走出所属的市县,甚至迈向全国性经营,这种情况在所难免,亦符合企业由小到大、由弱变强的发展过程。部分地方金融组织已经带有全国性金融的特征,这种跨区域经营的地方金融组织必须遵守国家对地方金融组织开展经营活动的区域限制规定。省外注册设立的、来浙从事地方金融活动的地方金融组织应当定期向省地方金融监督管理部门报告业务开展情况。这有利于加强属地金融监管的责任,强化各地金融监管的协同配合,严防跨区域、跨市场、跨行业的风险交叉叠加成系统性的重大风险。

    需要报告的具体业务范围和具体程序,由省地方金融监督管理部门确定。对于浙江省内所有的地方金融组织,无论是在省内注册设立的、还是在省外注册设立的,都必须遵守国家关于地方金融组织经营活动区域限制的规定。地方金融具有鲜明的属地特征,地方金融的建立与发展主要依托于地方的经济社会条件,地方金融的风险防范主要依靠当地的信息资源。只有基于地方金融组织的地缘优势,基于其对于本经营区域情况熟悉程度,地方金融组织才能够最大程度减少信息的不对称,降低经营风险。依本条例第15条规定,地方金融组织应当按照国家和省有关规定,向省地方金融监督管理部门报送财务会计报告、经营报告、注册会计师出具的年度审计报告等材料,并报告主要股东经营困难、主要负责人失联、发生流动性风险等严重影响经营的重大事项。报送的材料和报告的事项内容应当真实、准确、完整。

     

    第四十七条 违反本条例第十五条第一款规定,地方金融组织未报送相关材料或者报告相关事项的,由省地方金融监督管理部门责令限期改正;逾期不改正的,处二万元以上二十万元以下罚款;提供虚假材料或者隐瞒重要事实的,处三万元以上三十万元以下罚款。

     

    【条文主旨】本条是关于违反报送要求所应当承担法律责任的规定

     

    【条文释义】

     

    该条款规定了地方金融组织的信息报送义务和违反规定的后果,对地方金融组织业务开展情况信息的及时掌握,是对地方金融组织开展监管的基础。同时对违反条款后果进行了明确规定,根据不同情况予以不同程度的处罚。

     

    1.行政处罚的设立依据

     

    该条文的设立于法有据,其《行政处罚法》的法理依据如下:第8条规定:“行政处罚的种类包括警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照、行政拘留、法律、行政法规规定的其他行政处罚”;第11第(一)款规定:“地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚”;第13条规定:“省、自治区、直辖市人民政府和省、自治区人民政府所在地的市人民政府以及经国务院批准的较大的市人民政府制定的规章可以在法律、法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定”;第23条规定:“行政机关实施行政处罚时,应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。”

     

    2.本条规定的违法行为

     

    地方金融组织未按照规定报告情况、报送材料和信息的违法行为指的是违反本条例关于财务材料和严重影响经营的重大事项的报告。根据第十五条第一款规定,地方金融组织应当按照国家和省有关规定,向省地方金融监督管理部门报送财务会计报告、经营报告、注册会计师出具的年度审计报告等材料,并报告主要股东经营困难、主要负责人失联、发生流动性风险等严重影响经营的重大事项。

     

    3.本条规定的法律责任

     

    定期报送准确、真实、全面的材料有利于省地方金融监督管理部门及时掌握企业的业务活动和风险状况,以更好地保护金融消费者权益,确保区域社会经济稳定与发展。本条规定的法律责任形式分为三个层面:一是一般情节的,由省地方金融监管部门责令限期改正;二是加重情节的,逾期不改正的,由省地方金融监管部门在责令限期改正的基础上处处二万元以上二十万元以下罚款;三是严重情节的,提供虚假材料或者隐瞒重要事实的,处三万元以上三十万元以下罚款,即予以更重的罚款。责令限期改正对于因疏忽而导致的信息漏报情况给予一定程度的理解,在及时改正后对其免于处罚,体现了对于稳定的经济秩序的保护作用。对于责令整改仍然不整改的,给与了一定程度的处罚,而相比于未及时报送信息,更严重的情况是故意提供虚假材料和隐瞒重要信息,由此可能导致连锁性的市场风险,造成金融消费者权益严重受损,破坏区域经济市场的稳定性。通过不同数额的罚款对不同程度的违法行为进行不同的责任规定,有利于形成更强的指导规范作用。

     

    第四十八条 违反本条例规定,地方金融组织拒绝、阻碍监督检查或者拒绝执行相关风险处置措施的,由省地方金融监督管理部门责令限期改正,处一万元以上十万元以下罚款;构成违反治安管理规定行为的,由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚法》予以处罚。


    【条文主旨】本条是地方金融组织不配合管理应当承担法律责任的规定


    【条文释义】该条文明确规定了违反条例规定,地方金融组织拒绝配合、改正的后果,起到了立法的警示作用。同时明确规定处罚措施,视情节严重程度予以罚款、停业整顿等不同处罚结果,避免了权力的滥用。

     

    1.行政处罚的设立依据

     

    该条文的设立于法有据,其《行政处罚法》的法理依据如下:第8条规定:“行政处罚的种类包括警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照、行政拘留、法律、行政法规规定的其他行政处罚”;第11条第1款规定:“地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚”;第13条规定:“省、自治区、直辖市人民政府和省、自治区人民政府所在地的市人民政府以及经国务院批准的较大的市人民政府制定的规章可以在法律、法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定”;第23条规定:“行政机关实施行政处罚时,应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。”

     

    2.本条规定的违法行为

     

    该条款的违法行为是指地方金融组织违反本条例规定,拒绝、阻碍监督检查或者拒绝执行相关风险处置措施的行为。其具体违法行为包括但不限于违反本条例的如下规定:本条例第20条关于现场监管措施的规定,省地方金融监管部门对地方金融组织及其业务活动进行监督管理时,可以依法实施现场检查,并有权采取下列措施:询问有关工作人员;约谈其实际控制人、主要股东、法定代表人、董事、监事、高级管理人员;查阅、复制与检查事项有关的文件、资料;先行登记保存可能被转移、隐匿、毁损或者伪造的文件、资料;检查有关业务数据管理系统;其他依法可以采取的监督管理措施。本条例第21条关于组织终止的规定,地方金融组织解散或者宣告破产的,应当依法清算,对相关业务承接以及债务清偿作出明确安排。省地方金融监管部门可以对地方金融组织清算进行指导和监督。本条例第三章对金融风险防范与处置进行了规定,本条例第25条是关于地方金融组织风险处置的规定,地方金融组织的业务活动可能引发或者已经形成重大金融风险的,县级以上人民政府应当协调有关部门协助中央金融管理部门派出机构开展风险处置相关工作。省人民政府负责农村合作金融机构(含农村商业银行、农村合作银行、农村信用社)的风险处置工作,所在地设区的市、县(市、区)人民政府应当予以配合。国家对金融机构风险防范与处置职责另有规定的,从其规定。

     

    3.本条规定的法律责任

     

    本条规定的法律责任形式分为三个层面:由省地方金融监管部门确定的部门责令限期改正,处一万元以上十万元以下罚款;二是严重情节的,情节严重或者逾期不改正的,可以责令停业整顿;三是加重情节的,构成违反治安管理行为的,由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚法》予以处罚。责令限期和罚款改正的威慑力较小,无法令违反者感受到所承担违法后果的严重性,可能无法达到教育目的,通过对更为严重的违法行为规定更加严苛的责任承担,有利于形成更强的指导规范作用。针对情节严重的违法行为,规定责令停业整顿,加重违法成本,可以起到更强的警示作用,同时可以及时有效地消除违法状态、控制违法活动影响范围。针对构成违反治安管理行为的违法行为,虽然省地方金融监管部门并没有行使《中华人民共和国治安管理处罚法》规定职能的权力,但是本条例规定由公安机关按照《中华人民共和国治安管理处罚法》予以处罚,可以协同公安部门对地方金融违法活动进行监管,明晰权责的同时,提升监管效率。

     

    第四十九条 依照本条例规定对地方金融组织实施处罚的,实施处罚的部门可以对负有责任的法定代表人、董事(理事)、监事、高级管理人员、经营管理人员和其他直接责任人员给予警告;依照本条例规定给予地方金融组织罚款处罚的,可以对责任人员处地方金融组织罚款数额百分之五以上百分之十以下罚款。

     

    【条文主旨】本条是关于地方金融组织及其董事、监事和高级管理人员以及其它组织的负责人违反法律法规和监管规定应承担法律责任的规定

     

    【条文释义】

     

    1.责任主体

     

    地方法规中法律责任的责任主体可依据行为人的不同,分为个人和组织两种情况。行为人是个人且达到责任能力的,由行为人自身对其违法行为负责,体现了责任自负、责罚相应的原则;行为人是组织的,目前的法律责任有单罚和双罚两种情况,单罚即只是对单位组织的主管人员和其他直接责任人员追究法律责任,双罚即对单位组织自身和该单位组织的主管人员以及其他直接责任人员均追究法律责任。地方性法规设定法律责任时,具体采用单罚还是双罚,要针对责任主体的性质、作出行为决定的主体、主观意图、客观受益情况等因素综合进行考量。具体在适用过程中,如果单位组织的主管人员以及其他直接责任人员以单位组织的名义作出违法行为,自身却属于获利者,则应当适用单罚,只惩罚主管人员以及其他直接责任人员;如果作出行为的决定是经过单位的正当程序作出的,获利者为单位组织的,那么单位组织也应该成为法律责任的追责对象。

    本条例中对于“对地方金融组织实施处罚的”,实施处罚的部门“可以”对负有责任的法定代表人、董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员给予警告处分,此项属于双罚处理。“按照本条例规定,给予地方金融组织罚款处罚的”,“可以”对责任人员处地方金融组织罚款数额百分之五以上百分之十以下罚款。属于对于组织和责任人员的双罚处理。

     

    2.行政处罚的设立依据

     

    行政处罚法第11条对地方性法规设定行政处罚的种类作出规定和限制,即地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚。行政处罚法第8条对于行政处罚的种类做出了列举式规定,根据行政处罚的制裁手段不同,可以将行政处罚分为以下几种:自由罚,指行政主体对违法行为人采取限制和剥夺人身自由的处罚方式,主要通过行政拘留的方式实现;资格罚,指行政主体对违法行为人采取限制或者剥夺特定的资格或行为能力的制裁。比如:责令停产停业、暂扣或者吊销许可证和营业执照,使其暂时或长期丧失行为能力或营业资格;财产罚,是指行政主体对违法行为人采取剥夺一定财产的处罚制裁。包括没收财务和罚款,没收财务又可细分为没收违法所得、没收非法财务、没收违法工具等;申诫罚,也可以称之为声誉罚和精神罚,是指行政主体对违法行为人的声誉、荣誉、名誉、信誉等或者精神上的权益进行一定的惩戒、否定和制裁。例如,警告和通报批评。行政处罚法第13条规定:地方性规章可以在法律、法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。”

    本条规定,对于过错的责任人员可以申诫性质的警告处罚以及百分之5%-10%的财产性罚款,其目的更多的是维护行政处罚对象合理的权利和维护行政管理秩序和保护公共利益的导向两者的权衡,行政法在确保国家、社会的管理秩序有条不紊、运行良好,从而确保公众利益得到保护和维护的同时,也应该考量行政法对于公民权利的干预和限制应该在合理的限度内,不能无休止的、无原则和限度的干预,因此要给与合理的处罚限度。

     

    第五十条 本条例规定由省地方金融监督管理部门行使的行政处罚,省地方金融监督管理部门可以委托符合《中华人民共和国行政处罚法》规定条件的组织实施。

     

    【条文主旨】本条文是关于行政处罚委托的条款

     

    【条文释义】

     

    为了实现—“解决地方金融监管纵向授权不明确、横向权力配置不集中的问题”的立法意图,地方政府不同部门间必须建立内部协调机制,并将具体职能职责细化。而将行政处罚授权委托,是一个有效的将监管职能分散细化,减轻金融监管部门的压力,同时更加明晰权利和责任的方法,更好的实现政府内部部门的协调机制。

     

    1.行政处罚的设立依据

     

    行政处罚法第18条第一款规定:“行政机关依照法律、法规或者规章的规定,可以在其法定权限内委托符合本法第十九条规定条件的组织实施行政处罚。行政机关不得委托其他组织或者个人实施行政处罚”。第18条第二款规定:“委托行政机关对受委托的组织实施行政处罚的行为应当负责监督,并对该行为的后果承担法律责任。受委托组织在委托范围内,以委托行政机关名义实施行政处罚;不得再委托其他任何组织或者个人实施行政处罚。”在实践中应该注意受委托组织的委托范围与实施的行政处罚行为是否一致,是否有扩大范围处罚监管的情况出现,此外应该关注受委托组织是否直接进行处罚决定,避免进一步委托发生,造成对于被处罚组织的权益受到影响。

    行政处罚法第19条规定:“受委托组织必须符合以下条件:依法成立的管理公共事务的事业组织;具有熟悉有关法律、法规、规章和业务的工作人员;对违法行为需要进行技术检查或者技术鉴定的,应当有条件组织进行相应的技术检查或者技术鉴定。”该条款对于受委托组织的资质进一步规范,避免处罚权下放给不具备资质和条件的组织,造成不良结果。

    行政处罚法第55条规定:“行政机关实施行政处罚,有违反本法第十八条关于委托处罚的规定的。的,由上级行政机关或者有关部门责令改正,可以对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。(该条款对于没有正当实施委托处罚权的行政机关进行了处罚,对于权力进行了进一步的限制,有效的避免了权力的滥用。

     

    2.行政处罚委托的法律限制 

     

    委托内容方面,根据行政处罚法第16条规定:限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使”;委托权利机关方面,委托机关必须是依法享有处罚权的机关。本身没有处罚权或其处罚权来自其他机关委托的组织不得委托;委托条件方面,委托必须有法律、法规、规章依据。同时也必须符合其他定法条件;委托手续方面,有些行政机关向个人组织委托处罚权时不办理任何手续,致使委托随意性增加,委托后责任不明确。为此,应通过立法明确委托处罚权的必经程序,如签定委托书、划分双方责任,约定委托权限、范围及期限;委托处罚责任归属方面,要明晰委托权限内的处罚行为以及委托权限以外处罚行为的责任归属。

     

     

    第六章 附则

     


    第五十一条 省人民政府和省地方金融监督管理部门可以依据法律、行政法规、中央金融管理部门监督管理规则以及本条例规定,就各类地方金融组织的监督管理、重大金融风险判定标准等制定实施细则。


    【条文主旨】本条是关于地方金融条例相关实施细则的规定

     

    【条文释义】

     

    现有地方金融组织种类繁多,业务类型也是多种多样,为了条例语言之简洁,无法在本条例中一一具体详述,相关地方金融组织的组织办法、市场准入和退出、产品和业务管理规则、各类地方金融组织的监督管理、重大金融风险判定标准等授权浙江省人民政府或地方金融监管部门制定实施细则予以规范。

     

    第五十二条 本条例自2020年8月1日起施行。

     

    【条文主旨】本条是关于条例实施日期的规定

     


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